En los procedimientos contenciosos de familia, la decisión sobre la custodia de un menor implica un equilibrio complejo entre el interés superior del menor y su derecho a ser oído y escuchado. Ambos principios no son solo referencias éticas: constituyen verdaderos mandatos jurídicos que el juzgador debe ponderar cuidadosamente para alcanzar una resolución justa, respetuosa y duradera.
El interés superior del menor: principio rector del Derecho de familia
El interés superior del menor, recogido tanto en la legislación interna como en tratados internacionales suscritos por España (como la Convención de Nueva York de 1989), es el criterio cardinal que debe guiar cualquier resolución que le afecte. Sin embargo, su aplicación práctica dista de ser unívoca. No se trata de una fórmula matemática, sino de un concepto jurídico indeterminado que exige una valoración casuística y compleja por parte del juez.
Factores como la disponibilidad de los progenitores, su implicación previa en el cuidado del menor, la existencia de conflictos entre ellos, la estabilidad del entorno, la red de apoyo familiar o incluso la edad del menor, se conjugan para formar un juicio prudencial sobre qué modalidad de custodia (exclusiva o compartida) resulta más beneficiosa. Esta valoración debe hacerse siempre desde un prisma dinámico, que atienda no solo a la situación presente, sino a su proyección futura.
El derecho del menor a ser oído y escuchado: una exigencia sustancial, no un mero formalismo
A menudo relegado a un segundo plano, el derecho del menor a expresar su opinión —en condiciones adecuadas a su edad y madurez— no es un mero trámite. Es un verdadero derecho subjetivo, reconocido expresamente en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor y en el artículo 92 del Código Civil, y ha sido reiteradamente reafirmado por el Tribunal Supremo.
Así, en su sentencia núm. 731/2024, de 23 de junio, el Alto Tribunal anuló una resolución sobre custodia compartida en la que no se había oído directamente a un menor de doce años. En palabras del Supremo, «el juez debe actuar de oficio para garantizar este derecho, sin supeditar su ejercicio a la solicitud de las partes», y debe motivar con especial intensidad cualquier decisión que implique no escucharle. No hacerlo, afirma el Tribunal, «supone una vulneración del derecho del menor a ser parte activa en los asuntos que le afectan» (STS 731/2024, Sala 1.ª).
Escuchar al menor no significa simplemente tomar nota de sus preferencias, sino comprender sus vivencias, emociones y percepciones. La exploración judicial —habitualmente realizada por el propio juez, con o sin auxilio del equipo psicosocial— debe garantizar un entorno seguro, exento de presiones, que permita al menor expresarse con libertad y sin temor.
Entre dos principios: la búsqueda de una decisión justa
En la práctica forense, el equilibrio entre el interés superior del menor y su derecho a ser oído no está exento de tensiones. ¿Qué hacer cuando el menor expresa una preferencia clara que, desde una perspectiva técnica, podría no ser la más beneficiosa a largo plazo? ¿Cómo valorar su madurez real o discernir si ha sido influido por alguno de los progenitores?
El juzgador debe ponderar cuidadosamente todas estas variables, sin caer en el automatismo de adoptar lo que el menor desea sin más, ni en el paternalismo de desoír su voz. En definitiva, debe construir una decisión argumentada, razonable y respetuosa con la dignidad del menor como sujeto de derechos, no sólo como objeto de protección.
La jurisprudencia más reciente exige, además, reforzar las garantías del menor en los procesos de familia, especialmente cuando su voluntad difiere de la solución propuesta por el equipo psicosocial o por los progenitores. En estos casos, su opinión no puede ser ignorada: debe ser valorada en su justa medida, con criterios de coherencia, espontaneidad y persistencia.
Conclusión
En un contexto tan delicado como el de la custodia de un hijo, el Derecho no puede ni debe ofrecer respuestas prefabricadas. Cada familia, cada historia, merece una mirada individualizada. En I.T.Europe Abogados, entendemos que la justicia de familia exige técnica jurídica, sí, pero también escucha, empatía y sentido de la realidad. Por ello, acompañamos a nuestros clientes en cada paso del proceso, poniendo el foco donde realmente importa: en el bienestar del menor.